-

Handhaving energiebesparingsplicht moet doelstellingen Energieakkoord redden

Energiebesparingsplicht Wet milieubeheer

Sinds 1993 zijn bedrijven met een significant energieverbruik op grond van de Wet milieubeheer verplicht tot energiebesparing. Vanaf 2008 geldt een dergelijke plicht voor niet vergunningplichtige inrichtingen (type A- of type B-inrichting) rechtstreeks op grond van artikel 2.15 van het Activiteitenbesluit milieubeheer: degene die de inrichting drijft neemt alle energiebesparende maatregelen met een terugverdientijd van vijf jaar of minder. Op het eerste gezicht een duidelijke verplichting, maar schijn bedriegt. Immers, welke energiebesparende maatregelen hebben nu precies een terugverdientijd van vijf jaar of minder? Gaat het om een individuele benadering per bedrijf of is een branchegerichte benadering ook mogelijk? En wanneer moeten besparingsmaatregelen precies worden genomen? Direct? Of kan ook aansluiting worden gezocht bij een 'natuurlijk' vervangingsmoment rekening houdend met afschrijvingstermijnen?

Doelstellingen Energieakkoord

In het Energieakkoord voor duurzame groei uit 2013 zijn onder meer afspraken gemaakt over energiebesparing. Per 2020 zou met het voorgestelde maatregelenpakket circa 100 PJ energie moeten worden bespaard. Handhaving van de energiebesparingsplicht uit de Wet milieubeheer c.q. het Activiteitenbesluit zou circa 28 PJ aan energiebesparing moeten opleveren, maar volgens de Energieverkenning 2017 zou hiervan vooralsnog slechts circa 7,2 PJ worden behaald (Volkskrant, 'even een kijkje in de koeling' 25 januari 2018). Naar verluidt gaat de overheid handhaving van de energiebesparingsplicht opschroeven in een poging om de 2020 doelstellingen alsnog te halen. Hoe zit het nu precies met die energiebesparingsplicht? En, wat kan je doen als de overheid tot handhaving overgaat?

Welke maatregelen?

De energiebesparingsplicht veronderstelt dat ondernemers zelf onderzoek (laten) doen teneinde vast te stellen welke besparingsmaatregelen binnen vijf jaar kunnen worden terugverdiend. Zo'n onderzoek brengt aanzienlijke kosten met zich. Om betrokken bedrijven een handje te helpen is in het Energieakkoord afgesproken om (branchegerichte) lijsten van 'erkende' energiebesparingsmaateregelen op te stellen. Sinds 1 december 2015 zijn die erkende maatregelen opgenomen in bijlage 10 van de Activiteitenregeling milieubeheer, bijvoorbeeld voor kantoren, detailhandel, hotels en restaurants, drukkerijen, bouwmaterialen en de agrarische sector. Deze lijsten zijn natuurlijk een handig hulpmiddel voor bedrijven bij de naleving van de energiebesparingsplicht. Echter, omgekeerd kan de overheid deze lijsten ook gebruiken bij het toezicht op (en handhaving van) de energiebesparingsplicht. Dat een maatregel erkend is, wil echter niet zeggen dat zij ook altijd moet worden genomen. Bedrijven behouden de mogelijkheid om aan te tonen dat een erkende maatregel in hun specifieke geval niet binnen vijf jaar kan worden terugverdiend en dat zij middels andere besparingsmaatregelen voldoen. Uit uitspraken van de rechtbank Amsterdam uit 2014 volgt dat de drijver van een inrichting het recht heeft om een vermeende overtreding op basis van een branchhebenadering te betwisten gelet op de specifieke omstandigheden van zijn bedrijf. In bezwaar tegen een last onder dwangsom kan in voorkomend geval derhalve worden betoogd dat een 'erkende maatregel' in het specifieke geval niet binnen vijf jaar kan worden terugverdiend.

Wanneer moeten besparingsmaatregelen worden genomen?

Als duidelijk is welke besparingsmaatregelen moeten worden genomen, rijst de vraag binnen welke termijn die maatregelen moeten worden getroffen. De energiebesparingsplicht geldt rechtsstreeks en direct, maar schrijft niet voor binnen welke termijn de besparingsmaatregelen moeten worden genomen. Aangenomen moet worden dat een ondernemer de noodzakelijke maatregelen niet eindeloos voor zich uit mag schuiven, maar anderzijds ook niet verplicht is om die maatregelen op stel en sprong te nemen. Van een ondernemer mag verwacht worden dat hij binnen een redelijke termijn besparingsmaatregelen treft. Dit volgt niet alleen uit de tekst van artikel 2.15 Activiteitenbesluit, maar ook uit de toelichting bij dit besluit waar onder meer wordt opgemerkt dat het "in de rede ligt dat bij het uitvoeren van maatregelen wordt aangesloten bij natuurlijke momenten zoals investeringsmomenten waaronder begrepen vervangingsmomenten". Deze benadering strookt naar mijn mening meer in het algemeen ook met de (Europeesrechtelijke) plicht om beste beschikbare technieken (BBT) toe te passen. In de regel mag uit hoofde van het vereiste van 'behoorlijk bestuur' van de overheid worden verwacht dat zij in het kader van voorgenomen handhaving met een ondernemer in overleg treedt over het tijdstip waarop een besparingsmaatregel 'redelijkerwijs' moet en kan worden genomen. Een dergelijke overleg-verplichting wordt ook door de wetgever aangenomen in geval uit de resultaten van een opgelegd onderzoek blijkt dat een ondernemer maatregelen moet nemen.  Overleg ligt ook in de rede omdat de overheid in wezen niet kan beoordelen wanneer een besparingsmaatregel in een specifiek geval redelijkerwijs moet worden genomen. In bezwaar tegen een last onder dwangsom kan in voorkomend geval derhalve ook worden betoogd dat de termijn om opgelegde maatregelen uit te voeren te kort is.

In 2019 actieve informatieplicht ondernemers?

Het milieurecht kent tal van rapportageverplichtingen voor ondernemers, maar een dergelijke (actieve) informatieplicht aan de overheid geldt vooralsnog niet voor energiebesparingsmaatregelen ex artikel 2.15 Activiteitenbesluit. Het is aan de overheid om zelf middels toezicht te controleren welke maatregelen bedrijven hebben genomen om energie te besparen. De overheid kan daartoe op grond van de Awb onder meer inlichtingen vorderen. Onlangs heeft de minister aangekondigd voornemens te zijn om middels wijziging van het Activiteitenbesluit de plicht tot energiebesparing per 1 juli 2019 aan te vullen met een informatieplicht. Dit om het toezicht en handhaving te vergemakkelijken en daarmee bij te dragen aan verhoging van de energiebesparingsresultaten. Op zichzelf natuurlijk een mooi streven, maar een dergelijke informatieplicht brengt wel aanzienlijke lasten met zich voor ondernemers. Los hiervan heeft een dergelijke plicht alleen zin als de overheid ook in staat is om de ingediende rapportages adequaat te beoordelen. Dat is mijn inziens nog maar de vraag gelet op de hiervoor vereiste mankracht.

Conclusie

Duidelijk is dat de overheid gebrand is op maximalisering van het potentieel van de energiebesparingsplicht door intensivering van toezicht en handhaving op de naleving, mogelijk volgend jaar ondersteund door een actieve informatieplicht. Op zichzelf is hier weinig mis mee mits de overheid terughoudendheid en zorgvuldighied betracht. De ervaring leert evenwel dat de overheid geregeld te voortvarend van slag gaat met handhaving en onvoldoende oog heeft voor de belangen van ondernemers. Juist daarom is het van belang om kritisch te blijven en - waar nodig - middels bezwaar tegengas te geven. Uit het bovenstaande blijkt naar mijn mening duidelijk dat zowel de wetgever als de rechtspraak een 'redelijke' energiebesparingsplicht voorstaan.